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MP DA LIBERDADE ECONÔMICA: PRINCIPAIS MUDANÇAS

CORTEZ, RIZZI & MIRANDA - 14 mai / 2019
 
Comentários sobre as principais mudanças no sistema legal Brasileiro após a Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019

A Medida Provisória nº 881, de 30 de abril de 2019 (“MP da Liberdade Econômica”) apresenta-se como uma “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, para o estabelecimento de garantias de livre mercado, conforme determina o art. 170 da Constituição Federal. Há uma importante carga ideológica de liberalismo econômico na forma como este estatuto foi redigido, e ele ratifica a política de abertura econômica do atual Governo Federal.

A expectativa do governo é, como está claro na exposição de motivos da MP da Liberdade Econômica, desburocratizar a economia e aumentar a geração de empregos, fundamentando suas propostas em estudos empíricos que alegadamente concluem que a liberdade econômica é um fator necessário e preponderante para o desenvolvimento e crescimento econômico de um país, e compara os resultados econômicos do Chile como exemplo a ser seguido pelo Brasil.

A principal justificativa da medida é, sem dúvida, a desburocratização, mas não por meio da redução direta da máquina Estatal - em seu lugar, a MP da Liberdade Econômica procura outorgar garantias ao privado – sua lógica reside no argumento de que é mais simples e eficaz o empoderamento do particular frente à máquina burocrática estatal do que o mapeamento e a modificação dos mecanismos regulatórios existentes: trata-se de uma alternativa que impõe a harmonização de princípios constitucionais na aplicação de normas Regulatórias.

Assim, por exemplo, a MP da Liberdade Econômica denota, como comentado acima, um forte viés de liberalismo econômico, e propõe mesmo a submissão do regime do Direito do Trabalho aos princípios da livre iniciativa e da concorrência de mercado: há também garantias trabalhistas constitucionais que, a depender do caso concreto, podem ser conflitantes com os princípios estabelecidos no Artigo 170 e 173 da Constituição Federal – portanto, caberá ao aplicador do direito  (juiz ou administração pública) harmonizar estes princípios com o caso concreto.

Inovações Legislativas
As mais importantes inovações residem nos três princípios declarados no artigo 2º, a saber, (i) a presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; (ii) a presunção de boa-fé do particular; e (iii) a intervenção subsidiária, mínima e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas.

Presunção de Boa-fé
Como regra geral de Direito, uma presunção legal depende de Lei prévia que a defina, e sua existência produz efeitos jurídicos diretos: assim, a boa-fé do particular, por exemplo, põe em cheque normas relativas à fé-pública para validade de documentos ou atos, já que a boa-fé do particular é presumida, iuris tantum, cabendo, assim, ao Poder Público, provar que o ato privado foi praticado com má-fé ou em sentido contrário ao interesse público.

Ainda, no que toca ao regime de direito civil, para evitar que este princípio da boa-fé objetiva represente um problema ou uma aparente antinomia com o princípio da boa-fé objetiva, regulado no Código Civil Brasileiro, deve ser interpretado restritamente, no que se refere às relações entre privado e Estado, e não como um pressuposto de boa-fé subjetiva entre privados.
 
Os novos limites de atuação do Regulador
A Declaração de Direitos de Liberdade Econômica pode ser resumida nos pontos, abaixo identificados:

Maior liberdade segundo risco da atividade. O inciso I do artigo 3º expressamente suprime a atuação regulatória para atividades estabelecidas como de baixo risco – especialmente no que se refere a atividades de subsistência do pequeno empresário. Esta norma, evidentemente, não se aplica aos setores regulados, como Bancário, Mercado de Capitais, Securitário, Aeronáutico, dentre outros, onde a existência de risco à coletividade já justifica a regulação previamente estabelecida à atividade de mercado.

Trata também de economia de recursos, na medida em que ao Estado não caberia dispender recursos nestas atividades de baixo risco: neste ponto, uma dúvida que surge é se normas municipais de concessão de alvará ou autorização de funcionamento estarão dispensadas, e para que atividades estas autorizações ainda serão necessárias. Contudo, obrigações de natureza ambiental (como licença prévia), normas de segurança (como licença do corpo de bombeiros para estabelecimentos públicos) continuam plenamente aplicáveis.

A definição de atividade econômica de baixo risco estará disponibilizada pela Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios (“REDESIM”).

Flexibilidade horária. O Inciso II do artigo 3º busca atribuir maior flexibilidade horária no desempenho de atividades econômicas, respeitados os direitos de vizinhança, direitos de terceiros e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Este dispositivo parece não inovar muito, mas apenas bradar um desejo de liberdade que, por normas gerais de direito e em razão de garantias fundamentais já bem estabelecidas, já se encontrava muito bem delimitado.

O que se espera modificar por força deste dispositivo são as limitações horárias que o Estado possa, eventualmente, impor à atividade econômica (que representam raras situações, sobretudo no âmbito Municipal). Deve-se notar que os limites impostos aos setores regulados já são limites estabelecidos pelo próprio mercado: não se poderia esperar a negociação de valores mobiliárias fora dos horários regulados pela Bolsa de Valores, ou dos horários de funcionamento do mercado.

Esta norma se pretende de aplicação imediata, isto é, permite a oposição pelo particular diretamente de medidas restritivas pelo Estado.

Liberdade de preço. O Inciso III do artigo 3º declara a liberdade de preços no âmbito do mercado não sujeito à regulação, e, ao passo que diante de um primeiro olhar parece em nada inovar, o dispositivo destina-se ao regulador, e poderá afastar dúvidas sobre a ampla liberdade de modelos de negócio inovadores: o objetivo é reduzir barreiras não tarifárias ou alterações de preço com a finalidade de proteção do mercado interno.

Como efeito, teremos a possibilidade de mais produtos e serviços importados ofertados em concorrência com nacionais – esta norma, contudo, não é passível de oposição à extrafiscalidade, isto é, à intervenção do Estado na Ordem Econômica pela via de restrições propriamente tarifárias., que não poderão ser restringidas em razão deste princípio.

É possível esperar efeitos deste dispositivo em setores como de óleo e gás, onde a intervenção do Governo na precificação é rotineira, e poderá ser oposta por qualquer competidor interessado em ingressar no mercado Brasileiro.

Uma importante dúvida que este dispositivo suscita é a competência para análise de um litígio relacionado a imposição de barreiras de preço a produtos nacionais: na esfera administrativa caberia ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) atuar (uma vez que se trata fundamentalmente questão afeta ao seu âmbito de atuação, que se amplia sobre o próprio governo), ou somente caberia a tutela judicial neste caso? Este parece-nos um ponto que poderá ser objeto de discussões futuras. Na hipótese de uma ampliação das atribuições do CADE frente a atos do próprio governo, seria preciso regulamentar mais detidamente tais novas atribuições, e um considerável potencial para conflitos institucionais.

Por fim, esta norma, evidentemente, não poderá ser aplicada para justificar medidas contrárias à Lei em especial naquilo que se refere a infrações à ordem econômica ou crimes tributários.

Isonomia das normas administrativas. O Inciso IV do artigo 3º é uma inovação valiosa e deve ser comemorada, uma vez que se propõe a eliminar a arbitrariedade da decisão administrativa, que, muito usualmente, é estabelecida sob diferentes motivações, por diferentes órgãos e agentes públicos. A interpretações das normas aplicadas a um particular pela Administração passam a ser vinculantes aos demais, devendo todos serem tratados de maneira isonômica. De outro lado, contudo, isto retira do agente público grande parte de sua discricionariedade.

O que deverá ocorrer, em toda a administração pública Municipal, Estatual e Federal, é a uniformização de decisões administrativas, e a criação de precedentes vinculativos.

Presunção de Boa-fé do particular em relação ao Estado. O Inciso V do artigo 3º expressamente presume a boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica pelo particular: em situações de dúvida, a alternativa a ser escolhida pelo agente público é aquela que mais preserva a autonomia da vontade privada, salvo expressa disposição legal em contrário: para além da inovação relacionada à validade e licitude do ato privado, esta norma propõe mitigar no direito administrativo brasileiro as cláusulas exorbitantes, e a presunção de interesse público em oposição ao interesse privado. É sem dúvida a inovação mais valiosa da MP da Liberdade Econômica, e terá efeitos imediatos no âmbito dos contratos públicos em geral, reduzindo a arbitrariedade administrativa na interpretação dos contratos, e aproximando o regime contratual civil ainda mais das normas de direito administrativo.

Este dispositivo não será aplicado sem controvérsias, uma vez que as normas que usualmente se aplicam no âmbito da administração pública, relativamente à prevalência do interesse público, deverão ser sopesadas e aplicadas em harmonização à boa-fé privada e à garantia de liberdade da vontade.

Obsolescência Regulatória. O Inciso VI do artigo 3º é sem dúvida um dos mais controversos, e impõe o esforço de continua atualização da regulação frente às inovações de mercado. O dispositivo afasta os efeitos de normas infra legais que estas se tornam desatualizadas, “por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente”.  Este dispositivo não é, contudo, de aplicação direta, e dependerá de regulação complementar. Espera-se que esta regulação seja um balizador de validade da regulação setorial, na medida em que, para hipóteses de modelos de negócio estabelecidos fora de seu âmbito, a regulação vigente não poderá ser imposta: contudo, para o momento, deveremos aguardar a regulação deste dispositivo.

Garantia de implementação, teste e oferta de produto ou serviço. O Inciso VII do artigo 3º propõe tornar mais simples a inserção de novos produtos e serviços inovadores no marcado, fazendo excluir de atividades de teste e oferta qualquer necessidade de prévia aprovação regulatória, ressalvados os casos de segurança nacional e saúde pública. Ocorre que, tendo em vista que tais medidas são geralmente assumidas em âmbito privado, a norma não traz nenhuma grande inovação frente ao tema, já que as autorizações regulatórias excepcionadas formam a quase integralidade dos entraves burocráticos usualmente enfrentados para inclusão de novos produtos – de outro lado, a norma abre a possibilidade de testes e oferta de produtos, em fase de implementação, sem prévia certificação de mercado, como exigida pelo Inmetro, por exemplo: neste sentido há de se considerar que a norma pode criar riscos ao consumidor, caso um produto não certificado seja ofertado ao grande público.
Mais uma vez, a norma deve ser considerada sob o ponto de vista da harmonização de princípios. Esta norma ainda depende de regulamentação.

Aplicação subsidiária das normas de direito empresarial. O Inciso VIII do artigo 3º tornará o registro comercial de empresas muito mais simples, na medida em que qualquer estipulação será considerada válida, desde que não afronte direito de terceiro ou do Estado – na prática, isto significa que o direito empresarial e societário contemplará ampla liberdade de estipulação entre as partes.

Na medida em que nas relações empresariais já vigorava a liberdade das partes contratarem, sendo em sua grande maioria normas que asseguram direitos de terceiros (como sócios, empregados, sociedade) ou do Estado, esta norma tem mais sentido didático do que de efetiva modificação do regime jurídico: o excesso de formalismo é comum entre os órgãos públicos, e em especial no que se refere aos atos de registro de comércio, há uma tradição de exigências pouco razoáveis por parte das Juntas Comerciais e Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas. Esta norma ratifica a liberdade privada de contratação entre partes, e permite que formalismos sejam opostos com fundamento neste dispositivo específico.

Esta norma não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, uma vez que todos os atos implicam, em alguma medida, interesse público, e portanto, aplica-se a legalidade restrita.

Aprovação tácita de atos privados. O inciso IX do artigo 3º merece aplausos, pois impõe de maneira irremediável a eficiência ao Poder Público, invertendo o ônus da morosidade administrativa para o próprio Estado: a norma implica na obrigação de cumprimento do prazo administrativo informado na oportunidade de um pedido administrativo (como, por exemplo, um pedido de licenciamento, autorização de funcionamento, aprovação de determinada medida necessária ao particular para desempenho de sua atividade econômica). O silêncio da Administração Público passa a ser interpretado como aprovação tácita, exceto nos casos considerados de alto risco.  Esta norma é corolário da boa-fé do particular. A aprovação tácita é recomendada pela OCDE e assegurará que o Estado foque sua atenção na análise e fiscalização de situações que – de fato – importem risco à sociedade.

Equiparação do documento microfilmado ou digital ao documento físico. Por fim, o Inciso X do artigo 3º representa uma revolução no paradigma do notariado Brasileiro, na medida em que equipara o documento microfilmado ou digital ao documento físico, e portanto, original. A norma, contudo, depende ainda de regulamentação, mas certamente permitirá uma grande economia de tempo e recursos na formalização de negócios jurídicos em geral.

Grande parte das alterações aproxima o sistema Brasileiro do sistema da common law, em que há presunção de boa-fé do particular, contudo, a falsidade (misrepresentation) é exemplarmente punida – para que tais inovações não sejam objeto de abuso, é importante que os casos de falsidade sejam punidos de modo expedido e exemplar.

Análise de Impacto Regulatório. O artigo 4º da MP da Liberdade Econômica estabelece requisitos objetivos que visam garantir que regulação não seja abusiva, e devendo o regulador ter especial preocupação em assegurar a mais plena liberdade do privado. De um modo geral, as normas regulatórias que implicarem em restrição de direitos deverão ser precedidas de Análise de Impacto Regulatório, segundo o qual os meios e os fins devem ser compatíveis, e os benefícios de uma norma regulatória deverá ultrapassar os prejuízos e restrições que ela gerar.

Desconsideração da pessoa jurídica. O artigo 50 do Código Civil é alterado, para prever critérios mais restritivos de desconsideração, sendo a consolidação de entendimento já pacificado nas cortes superiores: a medida é louvável e peca apenas por não incluir expressamente a interpretação à justiça do trabalho, onde a desconsideração é utilizada de modo abusivo pelas Cortes de todo o país.

Os artigos 421 e 423 foram alterados para prever, expressamente a regra contra proferentem, sobre a interpretação de todos os contratos em geral (regra antes limitada aos contratos de adesão). A regra estipula que, na dúvida sobre a interpretação de uma cláusula, a interpretação mais favorável será aquela em favor da parte que não redigiu a cláusula disputada.

Foram ainda criados os artigo 480-A e 480-B, que permite que relações interempresariais, seja licito às partes contratantes estabelecerem parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual, devendo de tais parâmetros presumir-se a simetria dos contratantes na alocação de riscos: estas alterações não inovam, mas consolidam práticas contratuais sofisticadas com objetivo de mediar e solucionar disputas de modo extrajudicial.

Duas importantes alterações no âmbito do direito empresarial são: (a) a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) passa a prever um regime de desconsideração de personalidade jurídica mais restrito, e (b) o direito brasileiro passa a prever a hipótese de sociedade limitada unipessoal, de maneira a encerrar a prática de criação da pluralidade societária para fins meramente formais, por meio de sócios sem real cota significativa no negócio.

Conforme sua exposição de motivos, a MP da Liberdade Econômica busca facilitar a canalização de recursos poupados para a economia real, objetivo que se pretende com a inclusão dos artigos 1.368-C a 1.368-E, que asseguram a limitação de responsabilidade administradores, gestores e cotistas de fundos de investimento, o que deverá aumentar a segurança da modalidade por meio dessas estruturas.

Estes dispositivos deverão ser regulados pela Comissão de Valores Mobiliários, mas representam, sem dúvida, uma maior garantia do investimento privado ante riscos de mercado.

Alterações na Lei de S.A. Com o escopo de facilitar investimento e reduzir custos de transação, a MP da Liberdade Econômica incluiu alterações no artigo 85 da Lei das sociedades anônimas: estas normas dispensa a utilização de lista e boletim de subscrição no âmbito de ofertas públicas de ações liquidadas por meio de sistema administrado por entidade administradora de mercados organizados de valores mobiliários, uma vez que o controle de liquidação e do fluxo operacional utilizado pela Bolsa de Valores já se mostra suficiente, inclusive como título de propriedade.

O novo artigo 294-A da Lei de S.A. impõe à CVM a criação de normas simplificadoras da sociedade por ações para empresas de médio e pequeno porte, para assegurar seu acesso ao mercado de capital. A medida é louvável, na medida que o acesso destas ao mercado de capitais é limitado pelos custos de operacionalização.

Fim da reciprocidade para Seguradoras Estrangeiras. Com a revogação dos incisos III do art. 5º e X do art. 32 do Decreto Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, revoga-se a exigência de reciprocidade em operações de seguro, relativamente ao funcionamento de instituições operadoras estrangeiras à igualdade de condições no país de origem. Esta norma, espera-se, simplificará o acesso de seguradoras estrangeiras ao mercado nacional.

Outras medidas adotadas pela MP da Liberdade Econômica preveem alterações na atuação da Administração Tributária Federal;  extinção do Fundo Soberano do Brasil (FSB), revogação da Lei Delegada nº 4, de 26 de setembro de 1962, que “dispõe sobre a intervenção no domínio econômico” como medida simbólica de contraposição ao Estado intervencionista (uma vez que a Lei estava em desuso).

Para maiores informações ou auxílio quanto a este tema, entre em contato conosco.
 
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